CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N° 32107

Por: Luis Alberto Pacheco Mandujano[1]

Breve discurso jurídico contra la necedad y la misología caviar.

El constitucionalismo peruano ha sido, al menos a lo largo del siglo XX,[2] fiel respetuoso del Principio de Legalidad, al que ha reconocido, tanto como principio como también como derecho-garantía constitucional.

Es por eso que la Carta Fundamental vigente desde 1993 recoge en su artículo 2°, inciso 24., literal d), el Principio de Legalidad y, además de elevarlo al rango de principio constitucional, al mismo tiempo lo equipara a la categoría de derecho fundamental. El texto positivizado dice así: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

Antes, la Ley Fundamental de 1979 ya había incorporado el Principio de Legalidad a su texto constitucional, ubicándolo en el artículo 2°, inciso 20., literal d), con la siguiente fórmula: “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado por pena no prevista en la ley”.

E, incluso, en el artículo 57° de la Constitución Política de 1933, ya se prescribía taxativamente que “Nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no estén calificados en la ley de manera expresa e inequívoca como infracciones punibles”.

El Principio de Legalidad, es, pues, patrimonio adquirido por el constitucionalismo peruano. ¡Qué duda cabe! Y, como tal, es menester reconocerle no sólo su valor histórico, sino, sobre todo, su naturaleza jurídica de piedra angular sobre la que se construye el Estado de Derecho del Perú y de cualquier otro país. Piedra angular porque, como se sabe, tras la Revolución Francesa, fue el emergente Estado de Derecho de fines del siglo XVIII e inicios del siglo XIX, el que, siendo un Estado en el cual habría de regir la voluntad general hecha ley,[3] se opuso, para superarlo, al Estado Monárquico en el que regía la voluntad del rey (absolutismo monárquico).[4] Esta superación histórica no se habría logrado si no se hubiese antes destruido la costumbre de erigir en ley la voluntad particular del monarca, imponiéndose en su lugar, a título de principio, la antedicha voluntad general.

Desde el punto de vista histórico, la idea del Principio de Legalidad fue atisbada en las Constituciones de las ex colonias inglesas, convertidas ya en Estados independientes, como las de Filadelfia (1774), Virginia (1776) y Maryland (1776). Por ejemplo, es de todo punto de vista sumamente importante para la historia universal del Derecho Penal, recordar que fue la Constitución de Maryland de 1776 la que en su artículo 15° estipuló lo siguiente: “Las leyes retroactivas que declaran criminales o castigan actos cometidos antes de la existencia de dichas leyes, son injustas e incompatibles con la libertad. En lo sucesivo no deberán dictarse leyes ex post facto”.[5] A su turno, la Constitución de Virginia de ese mismo año, proclamaba que “ningún hombre puede ser privado de su libertad excepto por la ley del país”. En este texto, se aprecia con mayor claridad un incipiente prototipo del Principio de Legalidad.

En la Europa continental, siguiendo el ejemplo de los independentistas norteamericanos, el Principio de Legalidad fue progresivamente incorporado a las legislaciones nacionales. Así, v. gr., Pedro Leopoldo de Toscana, Gran Duque de Toscana (1765-1790) y Emperador del Sacro Imperio Romano Germánico (1790-1792), lo introdujo en Italia en 1786. Sin embargo, fue consagrado formalmente por primera vez en 1787, en una ley denominada “La Josefina Austríaca”, designación que se debió a la circunstancia de ser dictada por el Emperador José II de Austria.

Ahora bien, más allá del ámbito constitucional, fue Anselm von Feuerbach[6] quien, inspirado en las ideas políticas de la Revolución Francesa y en el iluminismo del Enciclopedismo, e influenciado por la iusfilosofía de Hegel, revolucionó el Derecho Penal de su época. En su celebérrimo Tratado del Derecho Penal común vigente en Alemania de 1801 introdujo en este campo del conocimiento humano el hoy famoso aforismo latino que dice así: “nullum crimen nulla pœna sine lege praevia”, esto es, “no existe delito ni pena sin ley previa”.

En explicación analítica de uno de los aclamados padres del Derecho Penal moderno, Ernst von Beling, “nullum crime nulla pœna sine lege praevia” significa que:

·     En principio, el enunciado jurídico debe estar escrito para que no queden dudas acerca de su contenido (lex scripta);[7]

·     En segundo lugar, debe ser estricto, porque el enunciado jurídico debe describir concretamente la conducta que se califica como delito. Este es un medio para evitar la analogía (lex certa); y,

·     Por último, el enunciado prescriptivo debe ser previo, es decir, debe haber sido redactado anteriormente al hecho delictivo (lex previa).[8]

En esta línea de orientación racional que es claramente lógica, es perfectamente entendible que cuando el enunciado jurídico establece que la consecuencia de cumplir ciertos requisitos estipulados por el orden legal implica que debe llevarse a cabo un acto específico definido por ese mismo orden. Así, en el contexto que estamos analizando, por tanto, el acto de autoridad se efectúa siempre y cuando se cumplan estos requisitos, y su legitimidad depende de que la actividad estatal se ajuste a las condiciones requeridas para impactar los derechos del ciudadano.

En este punto, ya resulta perfectamente entendible el sentido y existencia del Principio de Irretroactividad de la ley, desarrollado ampliamente en las páginas anteriores; pero, sobre todo, queda claramente aprehendida la naturaleza significante de lo que he llamado horizonte temporal de sucesos jurídico-sociales, graficado en el cuadro comparativo que sigue más adelante. Y es precisamente en este marco que el Parlamento Nacional ha dado a luz la Ley N° 32107, Ley que precisa la aplicación y los alcances del delito de lesa humanidad y crímenes de guerra en la legislación peruana, cuyo artículo 5° recoge el Principio de Legalidad que, en tradición democrática, reconocieron las Constituciones Políticas de 1933 y 1979, y que, en la misma línea, recoge la actualmente vigente Constitución de 1993, marco normativo nacional que, además, es compatible con los artículos 28° de la Convención de Viena y 11° y 24° del Estatuto de Roma.

Es en este marco, en el que lo dispuesto en el ámbito de la infranqueable soberanía nacional que debe ser respetada por sobre encima de todo, donde los enunciados legales constitucionales confluyen incontrovertiblemente con dispositivos internacionales respetuosos del Principio de Legalidad. Y es, al mismo tiempo, el marco en el que se inscribe el texto del artículo 5° de la Ley N° 32107, tal como se verifica en el siguiente cuadro comparativo:

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Constitución de 1933 (artículo 57°)	Constitución de 1979 (artículo 2°, inciso 20., literal d.)	Constitución de 1993 (artículo 2°, inciso 24., literal d.)	Ley N° 32107 (artículo 5°)
“Nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no estén calificados en la ley de manera expresa e inequívoca como infracciones punibles.”	“Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible.”	“Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible.”	“Nadie será procesado, condenado ni sancionado por delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra, por hechos cometidos con anterioridad al 1 de julio de 2002, bajo sanción de nulidad y responsabilidad funcional.”

Como se observa en este Cuadro, el artículo 5° de la Ley N° 32107 no contradice ni se opone de ninguna forma a los textos constitucionales que reconocen el Principio de Legalidad. Por el contrario, lo que el dispositivo de marras hace es consolidar, para el caso concreto, lo que señala el Principio de Legalidad reconocido en la Constitución de 1993 y en las fuentes constitucionales previas. Dicho en forma simplona y de una sola vez: ésta es la ley que dice “cúmplase la Constitución”. Por tanto, la Ley N° 32107 es constitucional tan sólo por este sencillo motivo.

Y es por ello que, desprendiendo del Principio de Legalidad el Principio de Irretroactividad, concluiremos que, analizado de manera coherente y lógica, el antedicho artículo 5° de la referida Ley N° 32107 remata, in fine, de la siguiente manera:

“Artículo 5°.- Irretroactividad de los delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra

(… ) Ningún hecho anterior a dicha fecha[9] puede ser calificado como delito de lesa humanidad o crímenes de guerra.”

Así, entonces, ¿de qué injusticia hablan los modernos y celosos guardianes defensores de los derechos humanos cuando se refieren a la Ley N° 32107, si, más bien, el artículo 5° de esta ley adopta correcta, lógica y coherentemente el Principio de Legalidad en su seno jurídico?

Contrariamente al discurso gritón y roñoso de esos modernos y celosos guardianes defensores de los derechos humanos, al encuadrar como anillo al dedo el artículo 5° de la Ley N° 32107 en cualquiera de los preceptos constitucionales señalados en el cuadro de antedicho, se sigue que esta ley es absolutamente constitucional.

Naturalmente, los enemigos de la razón, los conocidos misólogos destructores del Derecho y enemigos de la razón de la democracia y del Estado de Derecho, ofrecerán argumentos para confundir a los propios juristas y a la sociedad en general, en procura de desbastar la solidez que ostentan los Principios de Legalidad y de Irretroactividad de la Ley. Nosotros estamos preparados para enfrentar su indigna tarea.

[1]     Abogado. Doctor honoris causa por la UNAM [México, 2020], Facultad Interamericana de Litigación - UBIA [México, 2017] y por la Universidad Ada Byron [2013]. Magister iuris constitutionalis por la Universidad de Castilla - La Mancha [España, 2016]. Profesor de Filosofía del Derecho y Derecho Penal en las Escuelas de Posgrado de las Universidades de San Martín de Porres y Hermilio Valdizán de Huánuco. Presidente del Instituto Peruano de Estudios de Derecho Penal [2013-2014], Miembro y Docente Honorario del Instituto Latinoamericano de Derecho [Guayaquil, 2007], Consejero y Miembro Asociado de la Sociedad Peruana de Derecho [Lima, 2010], Membresía Internacional de la “Sociedad internacional de intelectuales sartreanos en defensa de la humanidad” [Bogotá, 2007].

[2]     Siguiendo la tradición revolucionaria acuñada por la gesta insurgente de la Francia de 1789, durante el siglo XIX, el Principio de Legalidad se expresó en la forma del Principio de Libertad y/o del Principio de Irretroactividad. Las Constituciones de 1828 (artículos 150° y 151°), de 1834 (artículos 144° y 145°), de 1839 (artículo 154°), de 1856 (artículo 15°), de 1860 (artículos 14° y 15°) y de 1867 (artículos 13° y 14°), dan cuenta de lo antedicho.

[3]     Cfr. Hegel, G. W. F., Líneas Fundamentales de la Filosofía del Derecho. Título del original en alemán: Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im Grundrisse. Traducción por la Dra. A. Mendoza de Montero. Introducción de Carlos Marx. Segunda edición. Editorial Claridad. Buenos Aires, 1939. Tercera Parte, Sección II, §210 y §211, páginas 194-196.

[4]     La legalidad penal es, entonces, un límite a la potestad punitiva del Estado, en el sentido que sólo pueden castigarse las conductas expresamente descritas como delitos en una ley anterior a la comisión del delito. Ésta, por tanto, vinco a constituir una garantía frente al abuso en el que, de consuetudo, incurría el sistema de administración de justicia monárquico medioeval en el que delito era lo que el rey, la autoridad civil o eclesial, decían que era.

[5]     Nótese que en esta fórmula legal se encuentran indisolublemente unidos el Principio de Legalidad con el Principio de Irretroactividad. Esto es así porque la naturaleza dialéctico-biyectiva de ambos hace imposible comprenderlos independientemente el uno del otro.

[6]     Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, criminólogo, iusfilósofo y iuspenalista alemán nacido en Hainichen, Jena, el 14 de noviembre de 1775. Entre sus grandes aportes al Derecho Penal alemán figura la elaboración y redacción del Código Penal de Baviera de 1813, el cual sirvió de modelo a la hora en que se elaboraron otros Códigos criminales en Europa y en Latinoamérica.

[7]     El Derecho Penal es exclusivamente Derecho positivo, lo que excluye la posibilidad de que se proceda a calificar delitos mediante la costumbre o sólo por aplicación de los principios.

[8]     Análisis recogido como jurisprudencia constitucional por el Tribunal Constitucional en la STC N° 00156-2012-PHC/TC, f. j. 7.

[9]     Esto es, el 1 de julio de 2002.